这项权利是一项独立的物权，既独立于土地所有权，也独立了土地之上的房屋所有权。

宪法与国家前途、人民命运息息相关。习近平总书记多次强调，宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。

唯其如此，公民才会对宪法产生真正的认识和信仰。而其中若干问题在普通法律层面又找不到明确答案，需要在宪法层面予以解答。近年来，我国所制定和修改的若干法律，如《立法法》《监督法》，都与保障宪法权威相关。但在目前，这方面还有很多工作要做。《意见》对这一时代课题予以回应，提出推动形成全社会对公民财产长久受保护的良好和稳定预期，这就等于给每个人吃了一颗定心丸，从而将大大强化百姓对宪法的理解和信心。

习近平总书记强调，宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。因此，可以说，宪法实施的方方面面都与宪法权威有关。[39] 参见修订后的《立法法》第95条之规定、原《立法法》第86条之规定，以及1993年3月11日最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》、1997年3月7日最高人民法院《关于公安部规章和国务院行政法规如何适用问题的复函》以及2003年8月13日最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》等司法解释。

但在目前的制度环境下，这种立法上的调整尚不能从根本上解决——法官体制化的行为逻辑对其在个案中运用司法技术与法律方法的阻遏作用、进而导致司法审查能力的缺失——这一行政规范性文件司法审查机制中的核心问题。这种担忧又使得他们在遇到具体案件时，普遍秉持多一事不如少一事、自我防卫的心态，在操作上则体现为尽可能地不予审查或回避审查。[2]参见《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第62条第2款、最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》、最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》之规定，详细解读参见本文的第二部分。实际上，如果法官能够运用适当的法律解释方法，则完全可以解决这一难题而没有必要将规章条文排除适用，因为解释法律的基本原则，在于救济其穷，不在于心存破坏，面对个案中法规则层面的不圆满情形，法官应在合理的解释技术范围内，选择符合法律规范意图或合乎整体法秩序的解释，尽可能地予以修复。

[72] 值得关注的是，新一轮司法改革已经明确提出了去行政化的目标，而修订后的《行政诉讼法》第1条亦新增了解决行政争议之基本原则。在现行法制中，《立法法》与最高人民法院司法解释为法规、规章的合法性审查设置了与上位法不一致、与上位法抵触标准，[39]由于立法和司法解释并未对行政规范性文件的司法审查标准作出具体明确的规定，实践中法院常常参照这两个标准对行政规范性文件实施审查，并将其中的上位法理解为直接、明确的上位法规范。

对这一规定进行解释，可以推导出法院对规章和其他规范性文件（行政规范性文件）的司法审查权——法院引用合法有效的规章和其他规范性文件的前提条件是必须具有对引用对象的审查权以判断其是否合法有效，因此，法院的审查权可以作为其引用合法有效的规章及其他规范性文件之必要条件而推导出来。胡建淼主编：《行政诉讼法修改研究》，浙江大学出版社2007年版，第271-276页。依据这个理论来解释与上位法不一致、与上位法抵触标准，将上位法仅仅限定于直接、明确的上位法规范显然失之偏狭，它应当包括构成整体法秩序的所有高位阶规范。进入专题： 司法审查 。

与技术官僚取向决策标准相对应的是权力运行机制强烈的上级干预下级、严格的层层审批等行政化特征。[25]参见《最高人民法院公报》，2013年第11期。四、关于问题的解释：法官的行为逻辑与司法审查权正当性不足 应当如何认识行政规范性文件司法审查权缺乏实效性与法院审查能力不足的问题呢？现有研究大凡倾向于从外部制度环境对法院独立审判产生的消极影响中，考察行政诉讼制度运行中的种种问题，或者在法解释学的立场上，从完善司法裁判技术与制度规范建构的角度提出应对之策。对于国务院颁布的三个文件属于行政法规这样简单的判断，法官仍需援引并不具有法律规范效力的行政规范性文件予以说明，这种画蛇添足式的援引，似乎体现出法院在司法判断中对行政规范性文件的依赖性，而缺乏足够的对其进行司法审查的意识。

在我国司法实践中发挥指导功能、被认为在裁判技术与说理论证方面具有较高水准的《公报》案例的情况尚且如此，这或许意味着在人民法院常规性的审判实践中，行政规范性文件司法审查权所遭遇的挑战更为严重。与政策实施型逻辑和科层化的权力组织结构相伴随的是---中国法院系统司法权的行政化。

参见陈默：《监督法实施第一例：同命不同价司法解释成标靶》，载《21世纪经济报导》2007年7月5日，第7版。[23]情况显然比本文对《公报》案例的统计结果（未经审查的比例为70%）更为严重。

《最高人民法院关于法律解释工作的规定》第5条明确指出： 最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。[17] 参见《最高人民法院公报》2003年第4期。但这一规则的效力问题却值得玩味，综合《若干解释》、《规定》与《会议纪要》的规定可以看到，最高人民法院运用两种不同性质的规范对行政规范性文件司法审查权作出了规定——首先是运用司法解释这一具有法律效力的规范形式作出了较为笼统、概括的权力创设。[55] 除了最高人民法院通过司法解释作出的指令外，各地方高级法院乃至中级法院通过制定司法解释性文件或者直接对具体案件作出指令，指导下级法院审判工作的现象一直屡见不鲜。[45]因此，依据法理对上位法进行扩张解释，与上位法不一致、与上位法抵触仍然可作为本案中行政规范性文件合法性审查的标准，即国家发展计划委员会等部门制定的行政规范性文件因违法了《立法法》第8条这一上位法规范而不具有合法性。参见米尔依安.R.达玛什卡著：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第24-106页，第145-270页。

和中国、前苏联的最高法院的司法解释权不同，美、日两国最高法院的抽象规则制定权主要涉及程序法规则（包括诉讼程序、律师、法院内部规章和司法事务处理等事项），而不包括实体法规则，且附属于由国会或宪法明示的委任立法。（3）法院可以得出司法裁判结论，但欲援引行政规范性文件以增强其裁判的说服力。

而致使法官审查勇气不足的首要原因是强行政弱司法的政治体制（接受问卷调查的40位法官中有36位选择此项，占比90%），其次是行政诉讼法对于司法审查没有明确授权（ 40位法官中有23名选择此项，占比57.5%）。实际上， 2007年施行的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条规定的规范性文件备案审查标准，已经为此提供了可参照的整体性框架。

[48]当下中国的司法制度属于典型的侧重于政策实施的类型，政策实施型司法体制的核心逻辑为——在以改造、型塑社会为目标的能动型国家观念的支配下，[49]法院的中心任务被定位于执行国家在各个时期内的政治与政策纲领，而纠纷解决则是其附随的功能。[66] 董嗥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。

以及国家发展计划委员会、财政部、交通部联合制定的《关于规范公路客货运附加费增加公路建设资金的通知》的规定，公共汽车不属于免交公路客货附加费的车辆，应当缴纳公路客货附加费。但令人遗憾的是，本案判决的论证过程显然没有体现出法官在面对疑难案件时所应具有的审慎态度，最高人民法院在未作任何法律论证的条件下，十分粗暴地以政策规范排除了具有准法源地位的规章条文的适用，并将未做合法审查的政策规范作为裁判依据予以适用，显示出司法审查能力的欠缺。[56]另外，这种倚重于政策考量与行政级别的体制化思维，还可能导致法官对行政规范性文件丧失基本的审查意识，在判决中过于依赖行政规范性文件对相关事实和法律问题的认定，以至于未经审查就将其作为辅助性的裁判依据予以适用，从而完全丧失了司法判断的独立性。在审查结果方面，有2个行政规范性文件被认定为合法有效、作为裁判理由予以适用，4个行政规范性文件被认定为违法而被排除适用。

黄金荣认为，《会议纪要》等司法解释以外的规范性文件缺少刚性的法律规范效力，在规范意义上各级人民法院并没有遵守之法律义务。例如，在吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案中，[17]二审判决推翻了一审以《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定为依据认定《专题会议纪要》系在法定权限之内作出的行政行为之判决，进而以国家发展计划委员会、财政部、交通部等部门联合制定的《关于规范公路客货运附加费增加公路建设资金的通知》等几个行政规范性文件为依据，认为盐城市人民政府《专题会议纪要》中有关在规划区内免征规费的规定，超越了法定职权。

本文认为，从司法权自身的运行逻辑角度考察其面临的问题，或许是一个更富有解释力的视角——法官在行政规范性文件司法审查中所体现出的司法技术上的种种问题实际上可以在这个层面得到更为透彻的解释。[55]当法官在审理行政案件过程中遇到缺乏直接、明确上位法依据的行政规范性文件而又无法找到可以直接适用的审查标准时，按照这种行为逻辑，他们显然不会尝试运用法律解释技术以求在个案中解决问题，而是应该向上级请示，坐等上级提供的明确方案对案件作出处理。

这一规定是否授予最高人民法院系统、全面的抽象司法解释权，实际上并不明确。首先，严格的科层化法院体制将法官分为不同等级并置于一个服从的链条之中，在保持一致和司法问责、上级检查等机制的压力下，法官们在审理案件过程中普遍恪守这样一种消极的行为逻辑：遇到稍微复杂的案件或是没有具体法律规定的案件，法官往往习惯性地层层请示，等待上级法院的批复、解释以获得现成的结论，这是中国的科层化司法体制中最为安全、妥帖的案件处理方式。

如果仍然适用这一规定，将导致本案中西气东输工程的相关事项在衔接、落实上的诸多障碍。[19]参见《最高人民法院公报》，2005年第8期。（一）司法权行政化背景下的法官行为逻辑的影响 美国学者达玛什卡认为，纠纷解决和政策实施是任何一个司法制度都具备的两大基本功能，现实中并不存在纯粹的以解决纠纷或者是以执行政策为目的的司法制度，世界各国的司法制度之所以风格迥异，是因为它们在这两大基本功能之间体现的权重有所不同。以这个规定为基础，吸收域外法制的成功经验，可以发展出完整、明确的行政规范性文件司法审查标准——一种注重维护法秩序、控制行政权力，以权利保障为基本价值取向的审查标准。

[50]这种逻辑必然导致法院权力组织结构的科层化，因为确保国家政策目标有效实施的最佳权力组织形态是科层制下的整个权力体系的上下一致和整齐划一。更何况本案中涉及政策依据源自处于最高行政层级的国务院，而与之相冲突的法规范依据只是法官可以参照适用的国务院下属部门制定的规章条文，两者在行政层级上不可同日而语，这或许也是强化法官在此案中作出政策判断的重要因素。

[64] 例如，最高人民法院就《担保法》所作的司法解释，被批评为不惜违背担保法的精神和法律的明定规定、极力维护银行等利益集团的利益，损害了尚未组织化的广大担保人的利益，其原因在于，司法解释是由最高人民法院十几个审判委员会成员制定的，强势集团只要凭借自身组织化的政治和经济力量，疏通、影响到这些人，就能获得对己有利的制度性优势。（2） 行政规范性文件虽不具有直接、明确的上位法依据，但可以得到高层级、权威性的政策性要素的支持。

[70] 因行政规范性文件司法审查权面临的正当性、合法性疑问所产生的上述两个方面的影响，与前述法官的行为逻辑交织在一起，从主客观两个方面进一步加剧了法官行使这一权力的消极程度。且顾虑程度与级别高低呈现正相关态势，级别越高，顾虑越大。